מי יקבל משמורת על הילד שלי?

נתונים דמוגרפיים

על פי הודעה לתקשורת מספר 043/2024 של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה לרגל יום המשפחה (פברואר 2024), בשנת 2022 היו בישראל כ-2.25 מיליון משפחות, מהן כ-1.76 מיליון משפחות יהודיות (78%) וכ-427 אלף משפחות ערביות (19%). המשפחה הישראלית כוללת בממוצע 3.69 נפשות, עם ממוצע גבוה יותר במשפחות ערביות (4.30 נפשות) לעומת משפחות יהודיות (3.58 נפשות).

כ-2.94 מיליון ילדים עד גיל 17 מתגוררים עם המשפחה, מתוכם כ-91% התגוררו עם שני ההורים והיתר התגוררו עם הורה אחד בלבד. כ-12% מכלל המשפחות עם ילדים עד גיל 17 הן משפחות חד-הוריות (כ-143 אלף משפחות), ובראש כ-86% ממשפחות אלו עמדה אישה. כ-22% מכלל האימהות החד-הוריות עם ילדים עד גיל 17 הן רווקות.

המעבר מ"משמורת" ל"אחריות הורית משותפת"

תקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), תשפ"א-2020, סימנו נקודת מפנה בטרמינולוגיה המשפטית. תקנה 15(א)(3) לתקנות קובעת "תובענה בעניין קטין... זמני שהות" במקום הניסוח הקודם של "תובענה בעניין זכויות משמורת". השופט איתי שוחט בתמ"ש (ת"א) 13008-02-21 מאי 2021 קבע באופן חד משמעי: "אין להשתמש מעתה במונח 'משמורת' בפסיקת בית המשפט לענייני משפחה". השופט שוחט הוסיף בעמ"ש 51782-01-20: "חשוב להשתמש במונחים החדשים ולהימנע מהמונח משמורת במטרה למנוע ויכוחים מיותרים מי הורה 'טוב' יותר".

הצעת חוק סמכות ואחריות הורית (משמורת), התשפ"א-2021, מבהירה את הרציונל: "הצעת החוק משקפת שינוי תפיסתי בעניין זכויות הילד והאחריות ההורית כאשר במקום המושגים הנהוגים כיום יבוא 'אחריות הורית'". השינוי משקף מעבר מתפיסה של בעלות וזכויות לתפיסה של אחריות וחובות כלפי הילד.

המלצות ועדת שניט

ועדת שניט, שהוקמה בעקבות פסק דין בע"מ 919/15, המליצה על שינוי מקיף בגישה למשמורת ילדים. דוח הביניים של הוועדה מ-2008 קבע כי חזקת הגיל הרך מבוססת על דוקטרינה פסיכולוגית מיושנת וחסרה תמיכה מחקרית עדכנית. ההמלצות המרכזיות כללו מעבר מ"משמורת, ביקור והבטחת קשר" ל"אחריות הורית", הדגשת מעורבות שני ההורים בגידול הילדים, וביטול חזקת הגיל הרך תוך החלפתה בבחינה פרטנית של טובת הילד.

ביטול הדרגתי של חזקת הגיל הרך

המצב החוקי והפסיקה המנחה

סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, קובע: "בהיעדר הסכמה, יכריע בית המשפט בשאלת המשמורת הפיזית גם כן על פי טובת הילד". למרות שחזקת הגיל הרך עדיין קיימת פורמלית, הפסיקה העכשווית מצמצמת את תחולתה באופן משמעותי.

בג"ץ 672/84 אברבוך נ' אברבוך קבע: "ברגיל מקומו של ילד בן שלוש הוא בחיק אמו, אך אין זה כלל בל יעבור". בע"א 493/85 פדידה נ' פדידה הוסיף בית המשפט העליון: "חזקת הגיל הרך אינה שיקול יחיד לדיון שימנע דיון ענייני".

השופטת אורית אביגיל יהלומי בתלה"מ 46331-01-21 (20.06.2021) קבעה: "חזקת הגיל הרך... איננה מהווה שיקול מכריע בקביעת טובתו של קטין". מגמה זו באה לידי ביטוי גם בפסיקה של השופט איתי כץ בירושלים (2024) שפסק לאחריות הורית משותפת על תינוק מגיל צעיר מאוד.

המחקר האקדמי התומך בביטול חזקת הגיל הרך

מסמך הנתמך בתמימות דעים על ידי 111 חוקרים ומומחים בינלאומיים קובע:
"כפי שאנו מעודדים שיתוף כל הורה בגידול הילד במשפחות עם שני הורים נורמטיביים, הרי שהראיות המחקריות מאירות את הצורך בשיתוף כל הורה בעתות גירושין".
המסמך קובע שמשמורת משותפת היא הסדר אופטימלי לרוב הילדים של הורים גרושים, כולל ילדים להורים בקונפליקט גבוה The Value of Shared Parenting for Children of All Ages ) Institute for Family Studies(
זמן השהות המינימלי הנדרש לרווחת הילד הוא שליש מהזמן עם כל הורה, כאשר יתרונות נוספים מצטברים עד לחלוקה שווה (50-50) של זמן ההורות.
המסמך "הפריך" את התיאוריה הקלאסית של התקשרות בשנים הראשונות והאמונה השגויה שלינות ומשמורת משותפת מזיקות לילדים צעירים מאוד.
מחקרים עדכניים מצביעים על יתרונות משמעותיים בשמירה על קשר משמעותי עם שני ההורים, כולל יציבות רגשית טובה יותר, התפתחות חברתית ורגשית מיטבית, והפחתת תחושות נטישה ודחייה.

מהפכת מזונות הילדים - בע"מ 919/15

פסק הדין המכונן

בע"מ 919/15 פלוני נ' פלונית (יולי 2017), בהרכב של 7 שופטי בית המשפט העליון פה אחד, קבע: "כיצד יתחלק נטל מזונות הילדים בין הורים יהודים המקיימים משמורת פיזית משותפת על ילדיהם, המתבטאת בחלוקה שוויונית של זמני שהיית הילדים אצל כל אחד מהם".

פסק הדין קבע עקרונות מהפכניים: החל מגיל 6, יישאו ההורים יחד בחובת המזונות בהתאם לזמני השהות וביחס להכנסותיהם, ביטול החובה הבלעדית על האב במשמורת משותפת, וקביעת נוסחה מתמטית לחלוקת חובת המזונות.

הנוסחה לחישוב מזונות

ד"ר יואב מזא"ה במאמרו "מהפכת מזונות הילדים: בעקבות פסיקת בית המשפט העליון בבע"מ 919/15" (SSRN, 2017) מפרט את הנוסחה החדשה. החישוב מבוסס על שלושה רכיבים: הוצאות ישירות שההורה מוציא בזמני השהות שלו, יחס ההכנסות בין ההורים, וחלוקת זמני השהות.

פרופ' רות הלפרין-קדרי, קרן הורוביץ ושי זילברברג במאמרם "על הכאוס בקביעת דמי מזונות במצבי משמורת משותפת: מבט ביקורתי על הפסיקה ועל המלצות ועדת שיפמן" (משפט ועסקים יט 1235, 1239 (2016)) מציינים: "במשך שנים התקבעה בפסיקה התפיסה כי משמורת משותפת וחלוקת שווה של זמני השהייה מובילות להפחתה של כרבע".

יישום הנוסחה בפסיקה

תמ"ש 16785-09-12 ל.ר ואח' נ' ד.ר (בית המשפט לענייני משפחה ראשון לציון, השופט יעקב כהן) קבע: "במקרה של משמורת משותפת, בו ההורים משתכרים שכר זהה או דומה, אין להטיל תשלום דמי מזונות על האב".

עמ"ש 36635-10-23 (השופט ויצמן, 2024) הוסיף: "מתחת לגיל 6 יש להפחית את ההוצאות שהאב מוציא באופן ישיר בזמני השהות שלו! כנ"ל לגבי המדור!". פסיקה זו מרחיבה את העקרונות של בע"מ 919/15 גם לגילאים צעירים יותר.

טובת הילד כעיקרון מנחה לקביעת משמורת

הגדרת טובת הילד בפסיקה

בג"ץ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול קבע: "טובת הילד היא זכותו של הילד כי תישמר בריאתו הגופנית והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים והחומריים".

בג"ץ 5336/03 המרכז לפלורליזם יהודי נ' משרד הרווחה הוסיף: "טובת הילד היא לעולם טובתו של הילד הקונקרטי על מכלול נסיבותיו, עברו, מאפייניו וקשייו".

קריטריונים לקביעת טובת הילד

רע"א 4575/00 פלוני נ' אלמוני (השופטת דורנר) פירט את הקריטריונים הנבחנים: רצון הילד, תחושותיו ודעותיו; המצב הבריאותי והנפשי של הילד; גילו וכישוריו של הילד; ההשלכות המיידיות והעתידיות של ההחלטה; הקשרים המשמעותיים עם סובביו וקרובי משפחתו; ועמדתם של גורמים מקצועיים רלוונטיים.

בע"מ 9358/04 קבע בית המשפט העליון: "חוות דעתם של מומחים מהווה מכשיר חשוב בו מסתייע ביהמ"ש בבואו להכריע בשאלות הנוגעות לטובתו של הקטין וככלל, אף יאמץ ביהמ"ש את המלצת המומחים שאותם מינה".

הקשר בין ניכור הורי למשמורת

ניכור הורי משפיע ישירות על החלטות משמורת. בתי המשפט רואים בהורה המנכר כפוגע במסוגלותו ההורית ובטובת הילד. במקרים חמורים, ניכור הורי יכול להוביל להעברת המשמורת להורה המנוכר, כפי שנעשה במספר פסקי דין של השופט ארז שני. כמו כן, ניכור הורי משמש כשיקול מרכזי בקביעת זמני שהות וכעילה לשינוי הסדרי משמורת קיימים. החשיבות של מניעת ניכור הורי באה לידי ביטוי גם בכך שבתי המשפט מעדיפים הסדרי אחריות הורית משותפת כאמצעי מניעה לניכור.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות פרסמה את נוהל 2.20 (8.10.2020, הפך לקבע 1.8.2023) לטיפול מהיר ויעיל במקרי ניתוק קשר. הנוהל נועד למנוע הסתה ולהתמודד עם ניכור הורי תוך הבטחת מוגנות הילדים.

ד"ר שרון פרילינג בדוקטורט שלה "ניכור הורי: ילד להורה והורה לילד - ההתערבות המשפטית במצבי ניכור הורי" (אוניברסיטת בר-אילן, 2010) בחנה את ההתערבות המשפטית במצבי ניכור הורי, גבולות המשפט אל מול הרגש, ומודלים משפטיים להתמודדות עם התופעה

השופטת נאוה גדיש בתלה"מ 974-07-20 (ינואר 2025) פסקה פיצוי של 490,000 ש"ח לאב בגין ניכור הורי חריף מצד האם. השופט ארז שני בתלה"מ 1101-04-23 (ספטמבר 2024) פסק פיצוי של 531,600 ש"ח - הגבוה ביותר שנרשם עד כה בנושא ניכור הורי.

עמ"ש 72323-10-21 (מאי 2022, השופטות דברת, חזק ולוין) פסק פיצוי של 400,000 ש"ח וקבע: "הורה המנכס לעצמו באופן בלעדי את כלל הזכויות ההוריות, צריך באותה מידה לשאת לבדו בחובות ההוריות".

השופט ארז שני בתלה"מ 42819-04-19 קבע: "ילדים אינם יכולים לשלח את ילדיהם 'לגשש' ו'לרגל' בבית הזולת, אין הם רשאים לחקור חקירות בוטות אודות הנעשה בבית ההורה האחר".

השפעת רצון הילד בגילאים שונים על קביעת משמורת

אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד סעיף 12, קובעת: "מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו". תקנה 258ל2 לתקנות סדר הדין האזרחי מחייבת: "בית משפט הדן בתובענה בענייני משפחה... ייתן לילד הזדמנות להביע את רגשותיו, דעותיו ורצונותיו בעניין הנדון.

הגיל המינימלי להבעת דעה בדיוני גירושין הוא 6, אך ניתן לשמוע ילדים בגיל צעיר יותר. לגבי ילדים בגילאי 3-4 כלל לא תהא רלוונטיות לרצונם, בעוד שכאשר הילד מגיע לגיל 10-13 ומעלה יש לשקול בכובד ראש את רצונו. המשקל שייחס השופט לרצון הילד יהיה שונה אם לילד יש העדפה רגילה לאחד ההורים, לעומת מצב שלילד יש התנגדות נחרצת.

מעבר מגורים של הורה משמורן

בע"מ 27/06 קבע כי מעבר מגורים משמעותי נחשב להחלטה מהותית הדורשת הסכמת שני ההורים. פסקי דין עדכניים מדגימים את היישום הנוקשה של עיקרון זה.

תלה"מ 57793-11-22 (השופט מחמוד שדאפנה, 07.01.2025) קבע שהילדה תחזור למוסד החינוכי בעיר בה גר האב לאחר מעבר לא חוקי של האם. תלה"מ 40569-02-24 (השופטת אורית בן דור ליבל, 08.12.2024) דחה בקשת האם לעבור עם הילדים למרחק של כשעה מירושלים למרות נישואיה מחדש.

י"ס 14536-09-24 (השופטת ורד ריקנטי-רוסהר, 26.09.2024) חייב את האם לחזור ולגור עד למרחק של 40 ק"מ מבית האב תוך 30 יום לאחר מעבר לא חוקי למרחק של 170 ק"מ.

בתי הדין הרבניים אימצו גישה דומה. תיק 1364663/9 (הרב הדיין אליהו אריאל אדרי, 07.07.2024) אסר מעבר של הילד המשותף למרחק גדול. תיק 1405072/1 (הרב צבי בן יעקב, 04.06.2023) קבע: "בראייה של טובת הילדים והקשר שלהם עם האב... לא מאשרים לאם את המעבר" למרחק של 32 ק"מ.

מאמרים אקדמיים

פרופ' שיפמן, שעמד בראש ועדת שיפמן לבחינת נושא מזונות הילדים (2006-2012), פרסם את "דיני המשפחה בישראל" (נבו, הוצאה רצופה). דוח ועדת שיפמן (נובמבר 2012) קבע: "נקודת המוצא החדשה היא אחריותה של המדינה להבטיח שהורים ימלאו את אחריותם ההורית לתמיכה בילדיהם".

מאמרה "'גירושים לכולם': המקרה של גירושים חד מיניים כמקרה מבחן" (משפט ועסקים כ"א 81 (2018)), פרופ' בלכר-פריגת מציינת: "סוגיית הגירושים החד-מיניים מעוררת שאלות עקרוניות בנוגע לאופיים של הגירושים ולמשמעות הגירושים". המאמר עוסק בהרחבת הגדרת המשפחה וההורות במשפט הישראלי.

מי יקבל את המשמורת במקרה של גירושין

על בסיס הניתוח המקיף של הפסיקה והמחקר האקדמי, התשובה לשאלה מי יקבל משמורת במקרה של גירושין בשנת 2025 היא מורכבת ותלויה בנסיבות הספציפיות של כל מקרה.

ברוב המקרים כיום, בתי המשפט נוטים לקבוע אחריות הורית משותפת עם זמני שהות שווים או קרובים לשווים בין ההורים. זוהי ברירת המחדל החדשה, כפי שעולה מהפסיקה העדכנית ומהשינויים בתקנות. חזקת הגיל הרך, שבעבר העניקה עדיפות לאם בילדים מתחת לגיל 6, איבדה מכוחה באופן משמעותי ואינה מהווה עוד שיקול מכריע.

עם זאת, במקרים של חוסר מסוגלות הורית של אחד ההורים, אלימות, התמכרויות, או ניכור הורי חמור, בית המשפט עשוי להעניק משמורת בלעדית להורה המסוגל. כמו כן, מרחק גיאוגרפי גדול בין ההורים או חוסר יכולת לתקשר ולשתף פעולה עלולים למנוע אחריות הורית משותפת.

החידוש המשמעותי הוא שהמגדר של ההורה כבר אינו גורם מכריע. השיקולים המרכזיים הם טובת הילד הספציפי, מסוגלות ההורים, ויכולתם לשתף פעולה לטובת הילד.